Invalidez por enfermedades crónicas-estructuración.
A pesar de la insistencia de la Corte Constitucional, los fondos de pensiones siguen negándose a aplicar su jurisprudencia sobre los requisitos de la pensión de invalidez cuando esta es generada por enfermedades crónicas, congénitas o degenerativas.
Al menos, eso es lo que ocurre en el Instituto de Seguros Sociales (ISS), protagonista de dos sentencias de tutela de finales del año pasado.
En diciembre, la Corte reveló un fallo que obligó al ISS a reconocerle una pensión de invalidez a una mujer, luego de haber determinado de manera equivocada que no tenía derecho a ella, porque no cumplía el requisito de cotizar 50 semanas durante los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.
El problema fue que el ISS estableció que la invalidez se estructuró en 1981, cuando se diagnosticó de la enfermedad, pese a que la mujer siguió trabajando normalmente. En esa oportunidad, la Corte advirtió que esta interpretación de los fondos de pensiones sobre la fecha de estructuración de la invalidez podría derivar en un enriquecimiento sin causa.
La Sentencia T-885 recoge un caso similar. Esta vez, el perjudicado fue un enfermo de VIH al que se le negó la pensión porque, de nuevo, se tomó como fecha de estructuración de la invalidez 1998, a pesar de que siguió laboralmente activo hasta el 2009.
La Corte reiteró que las enfermedades crónicas hacen que la capacidad laboral se pierda de forma paulatina. Por eso, se debe tomar como fecha de estructuración de la invalidez aquella en la que el trabajador perdió su capacidad laboral de forma definitiva y permanente, no la del diagnóstico ni la del primer síntoma.
(Corte Constitucional, Sentencia T-885, nov. 25/11, M. P. María Victoria Calle)
Ultima actualización (Lunes 06 de Febrero de 2012 19:46)
Compartibilidad de pensiones extralegales (convencionales). Fuente legal.
El tema de cuando se entiente que una pensión extralegal o convencional es compatible con la pensión legal y cuándo es compartida, o sea reemplazada por la pensión legal, tiene en la ley y la jurisprudencia dos momentos diferentes: antes y después de la reforma legal introducida por el Decreto 2879 de 1985, es decir, antes o después del 17 de octubre de 1985.
1. Hasta el 17 de octubre de 1985 el reglamento de pensiones del Seguro Social, acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966 no contenía ninguna regla legal sobre las pensiones convencionales. Se entendía, entonces, que en principio eran compatibles con las que pagaba el Seguro Social, a menos que las partes, expresamente, hubieran señalado lo contrario en la convención o pacto colectivo. Con otras palabras, pod{ia pactarse que una pensión patronal, de naturaleza extralegal, se conceía en forma transitoria, hasta que el Seguro Social reconociera la pensión de vejez; si nada se establecía al respecto, se entendía que la pensión extralegal era vitalicia y compatible con la del Seguro Social.
2. A partir del 17 de octubre de 1985, fecha de vigencia de la modificación del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 de 1985, se dispuso que los empleadores inscritos en el Seguro Social que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convenciones colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez, y en ese momento el instituto prrocederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. La norma agragaba que la obligación de seguir cotizando sólo rige para el patrono. Y se cambió así el carácter compatible de las pensiones extralegales o convencionales con la de vejez del Seguro Social, por un tratamiento de pensiones compartidas, pero se dispuso una excepción: ESTA REGLA DE LA COMPARTIBILIDAD NO SE APLICARÁ CUANDO EN LA RESPECTIVA CONVENCIÓN COLECTIVA, SE HAYA DISPUESTO EXPRESAMENTE, QUE LAS PENSIONES EN ELLAS RECONOCIDAS, NO SERÁN COMPARTIDAS CON EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ACUERDO 29 DE 1985, ARTÍCULO 5°.
3. Con el último reglamento de pensiones que tuvo el Seguro Social, antes de la Ley 100, Acuerdo 049 de 1990 del Seguro Social aprobado por el Decreto 758 de 1990, se conservó el criterio creado en 1985. En efecto, en esta legislación se dispuso que cuando los empleadores concedan pensiones extralegales o convencionales causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando al seguro de pensiones hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez, y en ese momento el instituto procederá a cubrir dicha pensión, quedando a cargo del empleador el mayor valor respectivo. También se repitió la regla de la posibilidad de que las partes dispongan expresamente que la pensión extralegal o convencional no será compartida con el Seguro Social, Acuerdo 049 de 1990, Artículo 18.
Lo anterior, por cuanto en esta asociación hemos observado que existen compañeros pensionados por la Caja Agraria que su reconocimiento convencional data de antes del 17 de octubre de 1985 y se abstienen a hacer trámites el Seguro Social bien para el reconocimiento de la pensión de vejez o de la Indemnización Sustitutiva de la Pensión de Vejez, por el temor de que el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia les comparta la pensión convencional.
En vigencia de la Caja Agraria, la Gerente liquidadora procedió con abuso del derecho y poder a compartir todas aquellas pensiones convencionales reconocidas antes del 17 de octubre de 1985 con la de vejez otorgada por el Seguro Social, apoyándose en un párrafo de las citas resoluciones elaboradas por esta mis entidad, pero afortunadamente, todas las demandas instauradas por los pensionados asociados a esta organización, han sido falladas en contra de la Caja Agraria, por esta circunstancia el Fondo de Ferrocarriles viene cancelando a los conmpañeros pensionados millanarias sumas de dineros para cumplir los citados fallos que les restituye el derecho a gozar de las dos pensiones y percibir los retroactivos pensionales recobrados por la Caja por efecto de la compartibilidad.
Ultima actualización (Jueves 02 de Febrero de 2012 23:40)
Pension de Invalidez- Requisitos-Fidelidad al sistema no aplica.
¿Que condiciones se requieren para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común?
Respuesta: Invalidez igual o mayor del 50% y semanas de cotización en determinado período. NORMA GENERAL. La pensión de invalidez de origen no profesional, se otorga aquellas personas que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente hubieren perdido el 50% o más de su capacidad laboral. Art 38 Ley 100 de 1993.
CONDICIONES. Para obtener su reconocimiento se requerirá cumplir con las siguientes: 1-INVALIDEZ. Que sea igual o mayor al 50%. 2-COTIZACIONES. La norma distingue según la edad y cotizaciones.
A PARTIR DE LOS 20 AÑOS: Haber cotizado 50 semanas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración o al hecho causante de la misma según el caso.
MENORES DE 20 AÑOS: Solo requieren haber cotizado 26 semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria. Art. 1 de la ley 860 de 2003, que reformo el Art. 39 de la ley 100 de 1993.
SEMANAS COTIZADAS. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.
Debe aclararse que las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez no pueden ser tenidas en cuenta para efectos de la prestación solicitada. 3-FIDELIDAD AL SISTEMA. La Ley 860 de 2003 art. 1, estableció el requisito conocido como ‘fidelidad’ al sistema, que consiste en haber cotizado por lo menos el 20% del tiempo comprendido entre el momento en que se cumple 20 años y aquel en que se califica por vez primera el estado de invalidez. Este requisito de la fidelidad fue retirado del ordenamiento jurídico por sentencia de la Corte Constitucional C-428 de 2009, de manera que este requisito no puede ser exigido a los afiliados que soliciten pensión de invalidez. ARGUMENTO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. El requisito de la fidelidad creaba una exigencia que no resultaba legítima desde el punto de vista constitucional, ya que no existía antes de la promulgación de a Ley 860 y, por tanto, hacía más gravoso el cumplimiento de los requisitos por parte de los afiliados disminuyendo la amplitud de la protección prevista. Por esta razón la Corte no encontró que, desde el punto de vista constitucional, esta disposición tuviera una finalidad legítima y plausible que justificara la nueva exigencia de fidelidad al sistema la invalidez para acceder a la pensión de invalidez.
SITUACIONES ANTERIORES A LA INEXEQUIBILIDAD. Podría objetarse que la estructuración de la invalidez si se da antes de la declaratoria de inexequibilidad de la disposición, no se aplique pues la norma de la ley 860 se encontraba vigente al momento de presentar los elementos fácticos que sustentan la petición de pensión.
Al respecto ha dicho la Corte Constitucional “Esta posición resulta fácilmente refutable, en el entendido que la sentencia de constitucionalidad lo único que hizo fue corregir una situación que desde siempre fue contraria al derecho fundamental a la seguridad social en pensiones y que, por consiguiente, se limitó a reafirmar el carácter irregular de una disposición que desde antes estaba en contra de la Constitución, tanto así que la misma había sido, en no pocas ocasiones, inaplicada por contravenir en casos concretos la norma fundamental, por consiguiente el pronunciamiento de la Corte tendría un carácter declarativo y no constitutivo”. Sentencia T-609 de 2009.
Ultima actualización (Lunes 23 de Enero de 2012 18:22)
MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
Concepto No. 336991
(Bogotá, D.C., 01 de noviembre de 2011)
ASUNTO: Rad. 328872 del 25 -10 – 2011. Acto Legislativo 01 de 2005.
Doctora:
MARÍA CELIA ROMÁN
Alcaidesa
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Teléfono: 846 03 66
Alcaldía Municipal
Santa Bárbara – Antioquía
Cordial saludo:
Damos trámite a su derecho de petición, en el que nos indica que en su municipio existe una Convención Colectiva de Trabajo que establecía una pensión de vejez y un trabajador oficial que cumplió sus requisitos el 25 de Diciembre de 2010. Por tanto, pregunta:
"Teniendo en cuenta la excepción que establece el parágrafo transitorio 4° del acto legislativo 01 de 2005, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el 2014, nuestra pregunta es: ¿Tiene derecho este trabajador oficial a que se le reconozca por parte del Municipio de Santa Bárbara la pensión vitalicia de jubilación amparado en la convención colectiva de trabajo y en la excepción establecida en el parágrafo transitorio 4° del acto legislativo 01 de 2005?"
En primera medida, es preciso aclararle que es función de esta Oficina, conforme el Decreto 205 de 2003, en su Artículo 8°, conceptuar sobre las normas, proyectos o materias legales que afecten o estén relacionadas con cada una de las funciones y competencias asignadas al Ministerio. Sin embargo, de conformidad con el Artículo 486 de Código Sustantivo del Trabajo, no estarnos habilitados para declarar derechos ni dirimir las diversas controversias que sobre aspectos prestacionales se presentan, ya que es una función de exclusiva competencia de la Rama Judicial del poder público. Con fundamento en lo anterior, habremos de rendir un concepto general y abstracto de las normas relacionadas con el tema de su consulta, de la siguiente manera:
En primer lugar es preciso recordar que el Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el Articulo 48 de nuestra Constitución Política, implementó una serie de modificaciones constitucionales en materia pensiona!, que afectaron entre otros el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, así como la vigencia de regímenes especiales, exceptuados y condiciones establecidas mediante Pactos o Convenciones Colectivas de Trabajo en materia pensional.
En efecto, esta modificación constitucional estatuyó que los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, serían los establecidos en fas leyes del Sistema General de Pensiones. Y por ende no podrá dictarse disposición o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo allí establecido.
En materia de pensiones convencionales, el Parágrafo 2° de este Acto Legislativo expresamente manifestó:
"Parágrafo 2o. A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Negrilla fuera del texto)
Por su lado, el parágrafo transitorio 3°, de mismo acto, estableció una fecha en la cual se dio la extinción definitiva de estos regímenes pensiónales de tipo convencional, de la siguiente forma:
"Parágrafo transitorio 3o. Las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este Acto Legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado. En los pactos, convenciones o latidos que se suscriban entre la vigencia de este Acto Legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que las que se encuentren actualmente vigentes. En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010". (Negrilla fuera del texto)
De conformidad con lo anterior, entre el 25 de julio de 2005 y el 31 de julio de 2010, no podían haberse estipulado en Convenciones, Pactos o Laudos condiciones pensionales más favorables a las que se encontraren vigentes. Las convenciones que regían antes del 25 de Julio de 2005 continuarían rigiendo por el término inicialmente estipulado en las convenciones, Pero en todo caso la totalidad de reglas de carácter convencional que regían esta materia, expiraron el 31 de julio de 2010 y a partir de dicha fecha los trabajadores únicamente podrán pensionarse en los términos y condiciones establecidas en el Sistema General de Pensiones.
En este aspecto, el constituyente solamente aclaró la prevalencia, de los derechos adquiridos, por lo que de manera literal, expresó que el Estado respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y que "En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos"
Pero, se habla de derecho adquirido cuando un derecho ha ingresado de manera definitiva en el patrimonio de una persona, una vez ha acreditado los requisitos para acceder a él, en el caso de las pensiones, esto se da generalmente cuando además de demostrar el tiempo o el número de semanas cotizadas, se llega a la edad requerida. Cuando se consuma la última de las condiciones exigidas podemos referirnos a que se ha llegado al status de pensionado, y hay una situación jurídica consolidada que no puede ser desconocida por ninguna ley posterior.
Por otro lado, si durante la vigencia de una ley que contempla las condiciones para una pensión, no se cumplen las condiciones por ella requeridas, las personas solo tiene una expectativa de tener derecho a ella.
Las consecuencias de cada una de estas situaciones son distintas porque los derechos adquiridos son intangibles, mientras las expectativas de derecho, si pueden verse modificadas por normas posteriores a la que venían rigiendo. La Corte Constitucional ha reiterado esta diferencia, en la sentencia C —108 de 1995:
'El derecho adquirido se incorpora de modo definitivo al patrimonio de su titular y queda a cubierto de cualquier acto oficial que preterida desconocerlo, pues la propia Constitución lo garantiza y protege, no ocurre lo mismo con la expectativa que, en general, carece de relevancia jurídica y, en consecuencia, puede ser modificada o extinguida por el legislador. Y es en esta última categoría donde debe ubicarse la llamada 'condición más beneficiosa Se puede concluir que quien ha satisfecho los requisitos de edad y tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, exigidas por la ley para acceder a una pensión de jubilación o de vejez, tiene un derecho adquirido a gozar de la misma. Pero quien aún no ha completado el tiempo de servicio o llegado a la edad prevista en la norma legal, no tiene un derecho sino que se halla apenas ante una simple expectativa de alcanzarlo en el momento de reunir la condición faltante. "(Negrilla fuera del texto) 1
De acuerdo a lo anteriormente expuesto se debe concluir que las personas que cumplieron los requisitos necesarios para su pensión hasta el 31 de julio de 2010, tendrían derechos adquiridos,
Dicho término extintivo tuvo efectos para las personas que tenían la expectativa de cumplir requisitos para su pensión, Es decir, las pensiones que quedan son las que ya se causaron antes de esa fecha, pero después de la misma por regla general no habrá condiciones especiales para la pensión de vejez, sino solo para el presidente, la fuerza pública y con ciertas reservas para los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el resto de personas deberemos pensionarnos de acuerdo a la condiciones fijadas en la Ley del Sistema General de Pensiones.
En tal sentido se pronunció la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdono, en Concepto del veintiséis (26) de noviembre de dos mil diez (2010), Radicación numero: 11001-03-06-000-2010-00102-00(2038):
“La redacción reiterativa de la reforma constitucional no deja la menor duda de la voluntad del constituyente derivado de señalar el 31 de julio del 2010 como única fecha en la que deben terminar todos los regímenes pensionales diferentes al establecido o que establezca la ley como Sistema General de Pensiones, (..)
así mismo, se refirió de manera expresa y específica a los regímenes consagrados en pactos, convenciones colectivas, laudos u otros acuerdos, para también reiterar su finalización definitiva en la misma fecha, esto es, el 31 de julio del 2010.
Del mandato constitucional resulta pues, evidente, que con las solas excepciones en él establecidas, más allá del 31 de julio del 2010, el reconocimiento de las pensiones sólo puede fundamentarse en el régimen general definido en la ley, a menos que el derecho se hubiere consolidado antes, porque corno se 'indicó al inicio de este punto, la reforma tuvo el cuidado de incluir, de manera expresa y clara, el respeto por los derechos adquiridos, los requisitos necesarios para adquirir el derecho a la pensión y el concepto de causación de este derecho."
Entonces, debemos concluir que al 31 de Julio del 2010 expiraron las cláusulas convencionales que contenían previsiones de carácter pensiona!, después de esta fecha todos los requisitos y
1 En similar sentido la Sentencia C – 789 de 2002, reiterada en la Sentencia C – 754 de 2004 y también se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. M. P. Luis Javier Osario López en Sentencia del 31 de Enero de 2007, Rad. 31000, entre otras.
beneficios son los consagrados en el Sistema General de Pensiones, Solamente se protegen los derechos adquiridos de las personas que hayan cumplidos los requisitos pensionales antes de tal fecha.
Finalmente, respecto a la aplicación del parágrafo 4° transitorio del Acto Legislativo, debe recordarse que el mismo no trata de pensiones convencionales, sino que indica:
Parágrafo transitorio 4o. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014
"Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen". (.,.)". (Negrilla fuera del texto)
Y por su parte el Artículo 36 de La Ley 100 de 1993, establece:
Régimen de transición (...)
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres. o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.
El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Lo dispuesto en el presente articulo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad. caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida..." (Subrayado fuera de texto)
En este orden de ideas, lo que se estableció en el acto legislativo en referencia fue terminar definitivamente con el régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993 y por ende fijo un límite temporal para su vigencia que fue el 31 de Julio de 2010, fecha desde la cual por regla general las personas ya no podrán beneficiarse de aquel,
Pese a lo anterior, con el ánimo de conservar la expectativa de cierto grupo de personas que común con los requisitos del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y normas concordantes, consideró necesario extender su aplicación en el tiempo hasta el año 2014, consagrando un requisito para ello: tener al 25 de Julio de 2005, al menos 750 semanas de cotización, que aproximadamente equivaldrían a 14,57 años. Después de finalizar el año 2014, no habrá lugar al reconocimiento de pensión de vejez con fundamento en el régimen de transición sino se adquirió esta derecho antes de darse por terminado.
Como se verifica del mismo texto de la reforma constitucional, la extensión de los beneficios del régimen de transición hasta el 2014, se refiere a los establecidos esencialmente en el Articulo 36 ibídem y por tanto a la Pensión de Vejez desde un punto de vista legal, en tanto el Parágrafo 20 y Parágrafo transitorio 3° se dirige a las pensiones convencionales o extralegales, cuyas reglas finalizaron definitivamente su vigencia el 31 de Julio del 2010, como arriba indicamos.
En conclusión, la extensión de la que habla en parágrafo transitorio 4° ibídem, en nuestro concepto, no se refiere a pensiones convencionales, cuyo fundamento normativo expiró el pasado 31 de julio del 2010.
La presente consulta, se absuelve en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Atentamente,
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
Ultima actualización (Sábado 21 de Enero de 2012 00:00)
Aplicación del régimen de transición de la Ley 100: ¿interpretación o creación?
En medio de escándalos por reconocimientos fraudulentos de pensiones, mesadas cuantiosas de altos funcionarios, proyectos de reforma y crisis internacionales producto del colapso de sistemas pensionales, actualmente la jurisprudencia de la jurisdicción contencioso administrativa concede generosas pensiones con base en interpretaciones bastante discutibles de las normas pensionales. A continuación, explicaremos brevemente dos de los yerros interpretativos en los que, a nuestro juicio, ha incurrido el Consejo de Estado en la aplicación del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, para el caso de los servidores públicos, y las consecuencias de estos errores jurisprudenciales.
El legislador creó un régimen de transición con el fin de proteger las expectativas de las personas que habían cotizado 15 años o más a la fecha de vigencia del nuevo régimen pensional (L. 100/93) o tenían a esa fecha 35 años de edad o más, en el caso de las mujeres, o 40 años o más, para el caso de los hombres.
En primer lugar, el artículo 36 de la Ley 100 establece que “la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez” de los beneficiarios del régimen de transición “será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados”. Adicionalmente, establece que “las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley”.
El primer problema interpretativo derivado de la aplicación del artículo 36 fue establecer qué comprende la palabra “monto”. Al respecto, surgieron dos teorías:
1. Monto es el porcentaje (75 %, según las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988)(1) que se aplica al ingreso base de liquidación (IBL)(2) para obtener el valor de la mesada pensional. El régimen de transición contempla únicamente el monto y en consecuencia, el IBL se rige por la Ley 100.
2. El monto comprende el IBL. Además, según el principio de inescindibilidad, se debe aplicar la norma anterior de manera integral, sin la posibilidad de liquidar la pensión aplicando edad, tiempo de servicio, monto del régimen anterior y el IBL del nuevo régimen.
Si acogemos la primera teoría, los beneficiarios del régimen de transición tendrían derecho a una pensión equivalente al 75 % (monto) del promedio de los factores salariales devengados durante los últimos 10 años de servicio (IBL). Si acogemos la segunda teoría, la pensión sería equivalente al 75 % del promedio de los factores del último año. Esta última teoría ha sido la acogida de manera mayoritaria por la jurisprudencia del Consejo de Estado(3) y ha sido avalada por la Corte Constitucional.
Ilustremos con un ejemplo: acogiendo el precedente judicial, un funcionario que durante 19 años ocupó el mismo puesto y devengó un salario mínimo, y que en el último año de servicio fue ascendido a un alto cargo (por ejemplo, fue nombrado magistrado auxiliar en una alta corte), devengando 15 salarios mínimos, recibirá como pensión el promedio del 75 % de los factores del último año. Es decir que durante casi toda su vida laboral realizó aportes sobre un salario mínimo, pero finalmente se va pensionar con una mesada liquidada sobre 15 salarios mínimos. En cambio, si acogemos la primera tesis expuesta, la desproporción entre los aportes y la mesada se reduce, pues la pensión se liquida sobre los últimos 10 años y, de paso, se evita el peligro de los “misteriosos ascensos ‘prepensión”.
Al precedente judicial del Consejo de Estado se le pueden hacer tres tipos de críticas: de tipo histórico, de coherencia argumentativa y de desconocimiento de la literalidad de la norma.
Primero, el precedente desatiende los antecedentes históricos de la Ley 100, pues no debe olvidarse que el motivo que tuvo el legislador para cambiar el IBL de 1 a 10 años fueron precisamente los frecuentes actos de corrupción en el reconocimiento de altas pensiones a cargo del Estado, como en el ejemplo antes expuesto.
Además, el precedente olvida el tenor literal del inciso segundo del artículo 36, que solo contempla como aspectos el régimen de transición, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión. De este modo, la jurisprudencia, en lugar de interpretar la norma, la está adicionando.
Finalmente, la jurisprudencia no es coherente con el inciso 3º del artículo 36, que dice que el IBL para liquidar la pensión de los beneficiarios del régimen de transición “que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior”.
Por el contrario, según la primera teoría, se aplica el tiempo de servicio, edad y monto de la pensión de la norma anterior, y se liquida el IBL conforme a la Ley 100 (así se respeta el inciso 2º del artículo 36, que ordena aplicar la Ley 100 a los aspectos no previstos en el régimen de transición). Pero si a la vigencia de la Ley 100 a la persona le faltan menos de 10 años para adquirir el derecho, el IBL corresponde al periodo comprendido entre la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 y la de adquisición del derecho (primera regla del inciso 3º) o a lo cotizado durante todo el tiempo de servicio, en caso de ser más favorable (segunda regla del inciso 3º). Como vemos, esta interpretación aplica de manera coherente la norma, respeta el tenor literal de esta y atiende la finalidad del legislador.
En segundo lugar, respecto a los factores salariales válidos para liquidar la pensión, primero el Consejo de Estado sostuvo que el listado de factores contemplado en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, era taxativo(4). Después, afirmó que dicho listado era enunciativo y, en consecuencia, las pensiones se debían liquidar con todos los factores salariales devengados por el trabajador(5).
Como consecuencia de este cambio jurisprudencial, las pensiones de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, a diferencia de los demás pensionados, se liquidan con todos los factores salariales devengados, sin importar si se hicieron o no aportes para pensión sobre estos, desconociendo el principio de la proporcionalidad entre factores de cotización y factores de liquidación de la pensión(6). Las citadas son sentencias hito, pero la línea durante el último año ha mantenido la tendencia(7).
En conclusión, las decisiones del Consejo de Estado, además de desconocer principios básicos del sistema pensional, han ocasionado un enorme gasto, que puede poner en peligro la sostenibilidad del sistema y viola el principio constitucional de estabilidad fiscal, la mínima racionalidad económica y de equidad social.
* Con la colaboración de Pablo Ernesto Medrano. Abogado especialista en Derecho Constitucional y profesor universitario (
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1 Normas vigentes antes de la Ley 100 que eran aplicables a los servidores públicos.
2 Periodo de tiempo que se tiene en cuenta para promediar los factores sobre los cuales se hicieron aportes para pensión. Según las leyes 33 y 71, el último año de servicio; conforme al artículo 21 de la Ley 100, los últimos 10 años.
3 C. E., Secc. Segunda, Subsección A, Sent. 250002325000200607509 01 (0112-2009), ago. 4/10.
4 C. E., Secc. Segunda, Subsección A, Sent. 150012331000 200203625 01 (1593-08), abr. 8/10.
5C. E., Secc. Segunda, Subsección A, Sent. 250002325000200607509 01 (0112-2009), ago. 4/10.
6 Constitución Política, art. 48, modificado por el A. L. 01/05.
7 C. E., Secc. Segunda, Subsección B, Sent. 250002325000200602608 01 (0054-2010), ago. 4/11
Fuente: Dr. Javier Francisco Franco. Ambito Juridico.
Ultima actualización (Miércoles 18 de Enero de 2012 12:33)
Pensión de sobrevivientes, cuando su esposa o esposo esté recibiendo pensión por una entidad oficial.
La legislación laboral colombiana no prohibe al cónyuge supérstite que percibe pensión de jubilación por servicios prestados a una entidad oficial, beneficiarse de la pensión de sustitución como reemplazante de la jubilación de su difunto cónyuge, por cuanto la sustitución proviene no como consecuencia directa de los servicios prestados por el fallecido, sino en su condición de consorte.
Pues bien, sobre el tema en discusión esta Sala de la Corte en pronunciamiento 4046 del 21 de mayo de 1991, así reflexionó:
“Sin embargo, no es el simplemente recuento legislativo de las vicisitudes de la susodicha pensión por sustitución lo que permite advertir su verdadera naturaleza de prestación social diferente a la pensión por servicios. Esta diferencia resulta de distinguir entre el carácter de contraprestación por un trabajo pretérito que se rindo por el pensionado que tiene la pensión por servicio, de la índole eminentemente tuitiva del estado de viudedad que tiene la pensión por sustitución, conforme resulta de la condición que resulta indistintamente han dispuestos todos los estatutos reguladores de dicho instituto jurídico…
Para la Sala tiene extraordinaria importancia y significación, en orden a precisar el genuino sentido de las normas sobre sustitución pensional para la viuda que aquí se interpretan, la circunstancia de que, mientras que existen mecanismos legales que autorizan al pensionado que disfruta una pensión directa por servicios la posibilidad de, si se trata de altos funcionarios que señala la ley, volver a la función pública y por esta vía reajustar el monto de la pensión, manteniéndose en ocasiones en suspenso el derecho pensional y en otros disponiéndose la percepción simultánea del sueldo y la pensión (Decreto Ley 1042/78, art.42, no existe similar posibilidad en tratándose de la pensión por sustitución, la que no es posible modificar por esta vía…
Para ilustrar aún más la validez de esta nueva interpretación acerca del verdadero alcance del artículo 64 de la Carta y precisar que en verdad no existe impedimento para que la viuda pensionada pueda también recibir por sustitución la pensión de jubilación que su esposo fallecido disfrutaba, cabe pensar en el hipotético caso de la muerte de un pensionado cuya viuda también es jubilada pero con una pensión de cuantía inferior a la de su cónyuge desaparecido. Deberá esta viuda no obstante las evidentes implicaciones que ello tiene sobre su dignidad de antigua trabajadora y su autoestima personal, renunciar a la pensión incondicionada a que se hizo acreedora por sus propios servicios para poder obtener la sustitución condicionada de la pensión de su cónyuge?
Y qué pensar en el caso de la muerte del pensionado cuya viuda es empleada oficial y como tal está devengando un sueldo pagado por el Estado, sueldo cuya cuantía es inferior a la pensión que devengara su cónyuge. Cuál sería el fundamento legal que permitiría que esta empleada continuara trabajando sin percibir a cambio sueldo alguno, renunciando a una remuneración que por ley es irrenunciable, como condición para poder recibir la sustitución de la pensión de jubilación de su cónyuge fallecido?.
Podría acaso pensarse que alguien pudiera desempeñar un cargo que por disposición de la ley debe ser remunerado sin a cambio devengar la asignación correspondiente a dicho empleo? Esta hipótesis inadmisible para la Sala, sería, sin embargo, la solución que tendría que darse al problema de mantenerse la interpretación que precisamente, en procura de evitar estas incoherencias e injusticias, debe modificarse para darle cabida a la más correcta según la cual, como lo plantea la impugnante, no existe en realidad incompatibilidad constitucional o legal para recibir simultáneamente la pensión oficial por los propios servicios y la sustitución por la muerte del cónyuge. Radicación 36983 Acta No.010 abril 05 de 2011.
En igual sentido se pronunció la H. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en sentencia 37595 de mayo 24 de 2011 en la sustitución de pensión a cargo del Seguro Social cuando el cónyuge supérstite goza de la pensión de vejez otorgada por esta institución, reiterando que no existe incompabilidad en el goce de ambas. Ultima actualización (Miércoles 04 de Enero de 2012 14:27)
Indexación Primera Mesada Pensional- Formula Matemática- Corte Suprema de Justicia
 ¿Cómo calculo la indexación de la primera mesada de una pensión con la empresa, (Art 260 CST), si termine de trabajar en septiembre de 1991 y cumplí la edad en octubre de 1999, devengando el último año de servicios un promedio mensual de $280.200.? Respuesta: Se aplica la Formula ratificada por la Corte Suprema de Justicia Rad 36900 de 2009.
FUNDAMENTO LEGAL. Artículos 48 y 53 C.N. Con base en el principio constitucional que” el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.” CONCEPTO DE INDEXACION.. La indexación de las obligaciones es una figura que responde a un fenómeno económico derivado del proceso de depreciación de la moneda, cuya objetivo último es mantener en el tiempo su poder adquisitivo, de tal manera que, en aplicación de principios, tales como, el de equidad y de justicia, quede en esta forma protegido contra sus efectos nocivos. ELEMENTOS DE LA FORMULA.. Se toma el valor monetario a actualizar y multiplicado por el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, dividido por el IPC inicial, asi se obtiene el Índice Base de liquidación, al cual se le aplica el porcentaje respectivo. IPC Final ------------ X VH = VA IPC inicial VA= IBL o valor actualizado. VH= Valor histórico corresponde al último salario promedio mensual devengado por el trabajador en el último año de servicios. IPC FINAL: Índice de precios al consumidor de la última anualidad en la fecha que se adquirió el derecho a la pensión. Si esta fecha es por ejemplo del año 1999, se toma el índice del año anterior, o sea el del año 1998, en este caso 52,1848. IPC INICIAL=Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Si la fecha de retiro es por ejemplo del año de 1991 se toma el índice del año de 1990 o sea 10.9610 POSICIONES DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Ha cambiado en diferentes momentos por ejemplo la de la Sentencia 31 de julio de 2007 Rad 2902, en la cual utiliza un procedimiento bastante complicado. Actualmente aplica la señalada en la Sentencia 30602 de diciembre 13 de 2007, ratificada en sentencia 36900 de 2009, en dichas sentencias la Corte Suprema de Justicia ha señalado que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones se aplicara la formula que aquí se ha reseñado, en esta forma señala la Corte recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la formula que se hubiere venido empleado en casos similares. EJEMPLO DE LA PREGUNTA. IPC Final - año 1998= (52.1848) ----------------------------------------- X $280.200=$1.334.016,94 IPC Inicial -año 1990= (10.9610) A este resultado se el aplica el porcentaje que le corresponda, para obtener el valor de la mesada mensual. Vgr $1.334.016.94 X 75%=$1.000.512.71 AÑOS SIGUIENTES.. Determinado el valor de la mesada actualizada para el año en que se reconoce la pensión, deberá incrementarse esta el primero de cada año, para los años subsiguientes, según la variación del IPC certificado por DANE para el año inmediatamente anterior.
INDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR
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AÑO
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INDICE
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AÑO
| INDICE |
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1980
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1.2893
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1995
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31.2371
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1981
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1.6304
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1996
|
37.9965
|
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1982
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2.0222
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1997
|
44.7159
|
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1983
|
2.3587
|
1998
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52.1848
|
|
1984
|
2.7899
|
1999
|
57.0024
|
|
1985
|
3.4163
|
2000
|
61.9890
|
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1986
|
4.1319
|
2001
|
66.7289
|
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1987
|
5.1244
|
2002
|
71.3951
|
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1988
|
6.5656
|
2003
|
76.0291
|
|
1989
|
8.2807
|
2004
|
80.2088
|
|
1990
|
10.9610
|
2005
|
84.1029
|
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1991
|
13.9012
|
2006
|
87.8690
|
|
1992
|
17.3951
|
2007
|
92.8723
|
|
1993
|
21.3277
|
2008
|
100.0000
|
|
1994
|
26.1469
|
2009
|
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Ve Indice de Precios Banco de la República
Ultima actualización (Miércoles 21 de Diciembre de 2011 20:24)
 ¿En qué consiste depender económicamente para acceder a la pensión de sobrevivientes en el caso de los padres cuando se cumplen los requisitos de ley? NORMA GENERAL. Los padres acceden a la pensión de sobrevivientes a falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, ósea cuando los demás órdenes no existen, tanto en el régimen de prima media como el de ahorro individual. Art 13, literal d) de la Ley 797 de 2003. DERECHO A LA PENSION DE SOBREVIVIENTE 1- Cumplir requisito de cotizaciones. - Haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento. Art 12, num 2, Ley 797 de 2003. - O haber cumplido las cotizaciones mínimas para tener derecho a la pensión de vejez. Ley 100 de 1993, Art 46 parágrafo 1, modificado por el Art 12 de la ley 797/03. 2- Acreditar la condición de beneficiario -Que no haya cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho. -Demostrar la calidad de padres 3- Acreditar dependencia económica. ANTECEDENTES Ley 100 de 1993, Art 47. Exigía para la reclamación de esta prestación probar la dependencia económica, pero la misma no se ajustaba a ningún tope o límite cuantitativo. Ley 797 de 2003, Art 13 literal e). Exigá probar la dependencia económica en forma total y absoluta. Corte Constitucional. Declaro fuera del ordenamiento jurídico la exigencia de dependencia total y absoluta. Sentencia CC C-111 de 2006.Dependencia absoluta. “Imponer a los padres la carga de demostrar una situación total y absoluta de desprotección económica sinónimo de miseria, abandono e indigencia, con el propósito de garantizar el reconocimiento de su derecho a la pensión de sobrevivientes, es desconocer que la vida del hombre en términos constitucionales, no se limita al hecho concreto de sobrevivir, sino que exige un vivir con dignidad, esto es, de acuerdo con las condiciones que le permitan sufragar -en realidad- los gastos propios de la vida, lo que no excluye la posibilidad de los padres de obtener otros recursos distintos de la citada pensión, siempre que los mismos no le otorguen independencia económica. DERECHO AL MINIMO VITAL. De conformidad con el principio de la dignidad humana y de solidaridad se debe contribuir a garantizar a toda persona el mínimo vital para una existencia digna. El derecho al mínimo vital le garantice a toda persona las condiciones materiales esenciales para asegurar una congrua subsistencia, DEPENDENCIA. "La dependencia económica supone un criterio de necesidad, esto es, de sometimiento o sujeción al auxilio recibido por parte del causante, de manera que el mismo se convierta en imprescindible para asegurar la subsistencia de quien, como los padres, al no poder sufragar los gastos propios de la vida pueden requerir dicha ayuda en calidad de beneficiarios.". Por ello la dependencia económica, no siempre es total y absoluta como lo prevee el legislador en la ley 797. INGRESO ADICIONAL. El criterio de dependencia económica, no excluye que los padres puedan percibir un ingreso adicional ha dicho la Corte Constitucional, siempre y cuando éste no los convierta en autosuficientes económicamente, vale decir, haga desaparecer la relación de subordinación que fundamenta la citada prestación. VALORACION. Son "los jueces de la República quienes en cada caso concreto determinen si los padres son o no autosuficientes económicamente, para lo cual se deberá demostrar la subordinación material que da fundamento a la pensión de sobrevivientes" Para el efecto, es indispensable comprobar la imposibilidad de mantener el mínimo existencial que les permita a los padres subsistir de manera digna, el cual debe predicarse de la situación que éstos tenían al momento de fallecer su hijo. Reglas jurisprudencialesDeterminación de la dependencia o independencia económica, a partir de la valoración del denominado mínimo vital cualitativo. Estos criterios se pueden resumir en los siguientes términos según la Corte Constitucional: 1. Para tener independencia económica los recursos deben ser suficientes para acceder a los medios materiales que garanticen la subsistencia y la vida digna Sent T-574-02. 2-El salario mínimo no es determinante de la independencia económica. Sent. SU-995-99 3. No constituye independencia económica recibir otra prestación. Por ello, entre otras cosas, la incompatibilidad de pensiones no opera en tratándose de la pensión de sobrevivientes como lo reconoce expresamente el artículo 13, literal j, de la Ley 100 de 1993. Sent T-281-02 4- La independencia económica no se configura por el simple hecho que el beneficiario éste percibiendo una pensión mensual o un ingreso adicional. Sente T-574-02. 5. Los ingresos ocasionales no generan independencia económica. Es necesario percibir ingresos permanentes y suficientes. Sent T-076-03
6-Poseer un predio no es prueba suficiente para acreditar independencia económica. Sent CSJ. Rad 21360 de 2003. FUENTE: CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA Ultima actualización (Sábado 17 de Diciembre de 2011 13:54)
El precedente jurisprudencial es ley.
La discusión no es nueva. Desde mediados de los noventa, la Corte Constitucional puso sobre la mesa una tesis que, para muchos, venía traída de los cabellos: la obligatoriedad de sus precedentes jurisprudenciales. Una figura propia del Derecho anglosajón que, hasta entonces, parecía incompatible con la tradición continental europea que ha inspirado al Derecho colombiano.
De hecho, a pesar de los varios pronunciamientos de la Corte sobre el tema, el artículo 230 de la Constitución mantiene, incólume, una máxima de la que se agarran los críticos del precedente para atacar la doctrina que, por vía de jurisprudencia, terminó imponiendo la Corte: “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.
El texto de esta disposición es tan claro, que no parece necesario consultar su espíritu. Sin embargo, la Corte Constitucional decidió que por “imperio de la ley” debía entenderse no solo la ley en sentido formal, sino también su interpretación, que, en últimas, determina el contenido y el alcance de los preceptos legales.
Ultima actualización (Martes 13 de Diciembre de 2011 17:17)
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Indemnización Sustitutiva - No prescribe
 ¿Un afiliado al Régimen Solidario de Prima con Prestación Definida (ISS), que no alcanzo a cotizar las semanas necesarias para pensionarse, se pregunta si puede en cualquier tiempo solicitar el reconocimiento de la Indemnización sustitutiva?
R: Si, este es un derecho imprescriptible.
QUIENES TIENEN DERECHO A LA INDEMNIZACION SUSTITUTIVA.
En el régimen de Prima media tienen derecho a ella como derecho suplementario en sustitución por no haber alcanzado el derecho a una pensión quienes cumplan los siguientes requisitos:
1- Haber cumplido la edad exigida por la ley para pensionarse, se invalide o fallezca.
Ultima actualización (Lunes 21 de Noviembre de 2011 13:07)
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Viernes 10 de Febrero de 2012 00:14
